Regimul Forţei Majore în Contractele Comerciale Internaţionale
15.04.2020 – Authors: Emil Bivolaru & Andreea Vezeteu
Articolul în format PDF poate fi descărcat aici.
Răspândirea rapidă a infecţiilor cu noul coronavirus SARS-CoV-2 pe plan mondial şi impactul negativ puternic asupra economiei globale generează disfuncţii importante şi inevitabile inclusiv asupra desfăşurarii relaţiilor de comerţ internaţional. Ca efect al măsurilor impuse de autorităţi pentru combaterea pandemiei la nivel statal / comunitar sau chiar mondial, părţile la un contract comercial internaţional se regăsesc frecvent în situaţia de a nu putea să îşi executate la timp, parţial sau integral, obligaţiile asumate, fiind nevoite să găsească motivări exoneratoare de răspundere, precum impactul unor factori externi, echivalenţi din punct de vedere juridic cu forţa majoră.
Regimul juridic al forţei majore depinde însă de legea aplicabilă contractului, care nu coincide în toate cazurile cu legea naţională a uneia dintre/ a ambelor părţi.
Pentru că analiza impactului şi a condiţiilor pentru intervenirea forţei majore în relaţiile comerciale a reintrat în atenţia generală, prezentăm în materialul de faţă un excurs clarificator al instituţiei de drept şi al contextului în care a fost creată şi acceptată.
I. NOŢIUNEA DE FORŢĂ MAJORĂ
Este indiscutabil că orice schimbare a circumstanţelor de natură să antreneze un dezechilibru contractual este de o importanţă covârşitoare în cazul contractelor comerciale internaţionale, dată fiind multitudinea de interese divergente care sunt în joc. Din această perspectivă, globalizarea nu a însemnat şi atingerea unui consens cu privire la o definiţie universal acceptată a forţei majore în comerţul internaţional (Secţiunea 1).
Într-o încercare de a clarifica această incertitudine conceptuală, unele dintre instrumentele internaţionale la care recurg în mod frecvent părţile pentru a le guverna acordul de voinţă au reglementat în detaliu regimul forţei majore (Secţiunea 2).
1. Absenţa unui definiţii standard a noţiunii
Una dintre problemele frecvent întâlnite la nivel internaţional este identificarea unui echilibru între respectarea sanctităţii contractului şi necesitatea amenajării riscului schimbării circumstanţelor avute în vedere la momentul încheierii acestuia, cu atât mai mult cu cât principiul impossibilium nulla est obligatio este recunoscut în majoritatea sistemelor de drept.
După modelul francez, multe dintre sistemele de drept continental acceptă posibilitatea exonerării de răspundere în cazul intervenirii forţei majore ca eveniment extren, imprevizibil si imposibil de evitat, în vreme ce în ceea ce priveşte impreviziunea/hardship-ul, soluţiile naţionale sunt diferite.
După o reticenţă justificată de conservatorism în a accepta hardship-ul şi în sfera contractelor civile/comerciale, sistemul de drept francez a cunoscut la rândul său o reformă mult aşteptată, prin reglementarea în mod expres a impreviziunii (théorie de l’imprévision) în noul articol 1195 din Codul civil, urmare a modificărilor introduse prin Ordonanţa nr. 131 din 10 februarie 2016.
În dreptul englez, este prioritar principiul tradiţional de drept al forţei obligatorii a contractului, acceptându-se că un contract este „zădărnicit” (frustrated) numai dacă substanţa sa a devenit imposibilă sau ilegală, sau dacă scopul său comercial a fost complet anihilat[1]. De altfel, în sistemele de common law, practica a subliniat în repetate rânduri obligativitatea respectării obligaţiilor asumate, indiferent de circumstanţele invocate de partea care se consideră în imposibilitatea de a continua executarea contractului – „agreements must be kept though the heavens fall”.
În Statele Unite ale Americii este recunoscută o teorie a imposibilităţii de executare în domeniul contractelor de vânzare (impracticability of performance), precum şi o altă teorie similară, doctrina frustration (frustration of purpose). Decizia Lloyd v. Murphy a Curţii Supreme din California este edificatoare în a ilustra distincţia între cele două teorii:
“Deşi doctrina frustration este asemănătoare cu doctrina imposibilităţii de executare de vreme ce ambele au evoluat de la necesitatea comercială de a exonera de la îndeplinirea obligaţiilor în caz de hardship extrem, frustration nu este o formă de imposibilitate chiar şi în definiţia modernă a termenului, care include nu doar cazuri de imposibilitate fizică, dar şi cazuri de impracticabilitate extremă a executării. Executarea rămâne posibilă, dar valoarea aşteptată a executării contractului pentru partea care urmăreşte să fie exonerată de obligaţii a fost distrusă de un eveniment neprevăzut, care a survenit pentru a cauza o desconsiderare actuală şi nu literală“[2].
Deşi nu există o definiţie standard pentru forţa majoră, este unanim acceptat că ea reprezintă „principala cauză străină exoneratoare de răspundere în contractele civile şi comerciale, fiind frecvent întâlnită în practica relaţiilor comerciale internaţionale”[3].
În ceea ce priveşte instrumentele internaţionale, Principiile referitoare la contractele de comerţ internaţional, elaborate de Institutul Internaţional pentru Unificarea Dreptului Privat („Principiile UNIDROIT”) reglementează în mod expres forţa majoră la articolul 7.1.7, în cuprinsul Capitolului 7, care tratează problema neexecutării contractului[4].
Sub imperiul Convenţiei Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, încheiată la Viena în anul 1980 („Convenţia de la Viena”), forţa majoră are un regim juridic special, având în vedere că dispoziţiile Convenţiei nu cuprind o referire expresă la această noţiune.
România a aderat la rândul ei la Convenţia de la Viena prin Legea nr. 24 din 6 martie 1991[5].
2. Forţa majoră în unele dintre „instrumentele” internaţionale relevante
i. Reglementarea forţei majore în cuprinsul Principiilor UNIDROIT
În anul 1994, Institutul Internaţional pentru Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT) a elaborat prima versiune a Principiilor UNIDROIT referitoare la contractele de comerţ internaţional, concepute ca fiind un restatement al principiilor generale ale dreptului contractelor. Aşa cum rezultă din Introducerea la prima Ediţie a Principiilor din anul 1994, scopul redactării acestora a fost acela de a stabili un set echilibrat de reguli destinate a fi utilizate în întreaga lume, indiferent de tradiţiile legale şi de condiţiile economice şi politice ale ţărilor în care se aplică.
De-a lungul anilor, Principiile UNIDROIT au evoluat în concordanţă cu dezvoltarea şi nevoile comerţului internaţional, fiind elaborate noi ediţii în 2004, 2010 şi 2016.
Preambulul Principiilor prevede că, pe lângă situaţia tradiţională când părţile aleg în mod expres ca legea aplicabilă contractului lor să fie reprezentată de Principiile UNIDROIT, acestea îşi găsesc aplicarea chiar şi atunci când părţile nu au ajuns la un acord cu privire la o lege naţională care să fie aplicabilă acordului lor de voinţe şi fac referire la principiile generale de drept, la cutumele comerţului internaţional, la lex mercatoria sau utilizează o altă formulă generică similară.
Mai mult decât atât, există şi posibilitatea ca acordul de voinţe al părţilor să fie guvernat de Principiile UNIDROIT chiar şi atunci când nu se prevede nimic în contract cu privire la legea aplicabilă. Într-o asemenea situaţie, legea aplicabilă contractului se va determina în conformitate cu regulile relevante din dreptul internaţional privat. În ceea ce priveşte arbitrajul comercial internaţional, Regulile de Arbitraj ale Curţii Internaţionale de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț Internațională din Paris (2017) recunosc arbitrilor posibilitatea de a aplica normele pe drept pe care le consideră potrivite[6]. Prevederi similare se regăsesc şi în alte regulamente de acest tip.
De altfel, tendinţa în materie arbitrală este adoptarea „soluţiei denaţionalizării”, reţinută ca fiind „singura care păstrează echilibrul între părţi şi care răspunde aşteptărilor lor rezonabile”[7].
În numeroase litigii, Principiile UNIDROIT au permis arbitrilor să determine legea aplicabilă pe fond chiar şi în ipoteza în care părţile au omis să o aleagă. În astfel de cazuri, hotărârea arbitrală a fost întemeiată în mod direct pe aceste principii, considerate ca fiind „o transpunere fidelă a regulilor recunoscute ca fiind aplicabile contractelor internaţionale de către comercianţii care participă la operaţiunile comerţului internaţional”[8].
Chiar şi la nivel naţional, Curtea de Arbitraj Comercial de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României a stabilit că este valabilă o clauză care stipula că urmau să fie luate în considerare principiile generale de drept recunoscute ca aplicabile comerţului internaţional. În această situţie, s-a decis că „principiile la care se referă părţile în clauza citată sunt cele care şi-au găsit codificarea – cea mai larg recunoscută în comerţul internaţional – intitulată Principiile referitoare la contractele de comerţ internaţional, realizată de Institutul internaţional pentru unificarea dreptului privat – UNIDROIT, Roma 1994”[9].
Preambulul Principiilor UNIDROIT mai prevede şi alte ipoteze în care acestea ar putea fi relevante. Principiile pot fi utilizate pentru a interpreta sau a completa alte instrumente de drept internaţional sau chiar dispoziţii din dreptul naţional, sau pot reprezenta un model atât pentru legiuitorul naţional, cât şi pentru cel internaţional. Această enumerare nu este exhaustivă, astfel încât pot fi imaginate şi alte situaţii în care aceste Principii să poată fi relevante, exemplificate în Comentarii: ca ghid pentru redactarea contractelor sau ca substitut pentru dreptul naţional normal aplicabil, sau chiar ca material didactic pentru facultăţile de drept.
În cuprinsul acestora, forţa majoră este analizată ca fiind una dintre excepţiile de la principiul tradiţional pacta sunt servanda, care permite modificarea sau chiar încetarea contractului şi în absenţa unei înţelegeri între părţi.
Articolul 7.1.1 defineşte neexecutarea ca fiind eşecul unei părţi de a-şi îndeplini una dintre obligaţiile asumate contractuale, incluzând executarea neconformă sau cu întârziere. În conformitate cu Comentariile oficiale ale acestui articol, răspunderea pentru neexecutare poate fi înlăturată numai în următoarele situaţii: (i) din cauza conduitei celeilalte părţi contractante, în conformitate cu articolele 7.1.2 şi 7.1.3 sau (ii) din cauza unor evenimente externe imprevizibile, în conformitate cu articolul 7.1.7.
Forţa majoră este expres reglementată de articolul 7.1.7 din Principii:
(1) Este exonerat de răspundere pentru neexecutare debitorul care dovedeşte că aceasta se datorează unui impediment pe care nu îl poate controla şi pe care nu l-ar fi putut lua în considerare în mod rezonabil la momentul încheierii contractului sau pe care nu l-ar fi putut evita sau depăşi.
(2) Atunci când impedimentul este doar temporar, exonerarea de răspundere va opera pentru o perioadă rezonabilă de timp, având în vedere efectul impedimentului asupra executării contractului.
(3) Partea care nu îşi îndeplineşte obligaţia trebuie să îi notifice ceileilale părţi intervenirea impedimentului şi consecinţele acestuia asupra capacităţii sale de a executa contractului. Dacă notificarea nu îi este comunicată ceilalte părţi într-un termen rezonabil din momentul în care debitorul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască impedimentul, aceasta datorează daune pentru prejudiciul rezultat din neprimirea notificării.
(4) Nimic din acest articol nu împiedică pe vreuna dintre părţi să îşi exercite dreptul de a înceta contractul, de a suspenda executarea obligaţiilor sau de a solicita dobândă pentru suma de bani datorată.
În Comentariile oficiale ale acestui articol sunt ilustrate si câteva situaţii practice, extrem de relevante pentru situaţia prezentă, în care un eveniment poate fi considerat ca întrunind cerinţele forţei majore:
A, un producător din ţara X, vinde o centrală nucleară către B, o companie de utilităţi din ţara Y. În conformitate cu termenii contractuali, A îşi asumă obligaţia de a furniza toate stocurile de uraniu necesare funcţionării centralei pentru o perioadă de 10 ani, la un preţ fix pentru perioada respectivă, exprimat în dolari americani şi plătibil în New York. Au loc următoarele evenimente distincte:
(1) După cinci ani, moneda ţării Y se prăbuşeşte la 1% din valoarea pe care o avea faţă de dolar la momentul încheierii contractului. B nu este exonerat de răspundere, întrucât părţile au alocat acest risc prin stipulaţiile contractuale cu privire la plată.
(2) După cinci ani, Guvernul ţării Y impune controale asupra schimburilor externe care îl împiedică pe B să plătească în orice altă monedă decât cea a ţării Y. B este exonerat de obligaţia de a plăti preţul în dolari americani. A are dreptul de a înceta contractul privind furnizarea de uraniu.
(3) După cinci ani, piaţa mondială a uraniului este asaltată de un grup de speculanţi. Preţul uraniului pe piaţa mondială creşte de zece ori faţă de preţul contractual. A nu este exonerat de obligaţia de a furniza uraniul, câtă vreme acest risc era previzibil la momentul încheierii contractului.
Aşadar, se constată că în conformitate cu Principiile UNIDROIT, exonerarea de răspundere operează numai după o analiză temeinică atât a condiţiilor reglementate la articolul 7.1.7, cât şi a stipulaţiilor contractuale convenite de părţi. În acest sens, şi Comentariile oficiale sublinează necesitatea adaptării prevederilor acestui articol în funcţie de circumstanţele particulare ale fiecărei tranzacţii.
În doctrina de specialitate, s-a reţinut că reglementarea forţei majore sub Principiile UNIDROIT este una „rigidă” şi că „numai imposibilitatea totală de executare va fi suficientă pentru a scuza neexecutarea”[10].
Totodată, în situaţia în care impedimentul îndeplineşte condiţiile forţei majore, dar nu face imposibilă executarea obligaţiei contractuale, ci doar o întârzie, debitorul are dreptul la un interval de timp suplimentar pentru aducerea la îndeplinire a obligaţiei.
În acest sens, în Comentariile oficiale se arată că acest interval de timp suplimentar poate fi mai scurt sau chiar mai îndelungat decât perioada în care obligaţia este imposibil de executatat, pentru că problema crucială rămâne aceea de a stabili care este efectul acestei întreruperi a executării în economia contractului.
În concluzie, la o primă analiză, rezultă că Principiile UNIDROIT conţin o abordare comprehensivă a problemei forţei majore, fiind extrem de utilă atat părţilor, cât şi parcticienilor dreptului. Condiţiile particulare pentru incidenţa sa vor fi însă analizate în cuprinsul celui de-al doilea capitol al prezentului material.
ii. Regimul special al forţei majore în Convenţia de la Viena
Aşa cum s-a reţinut în doctrina de specialitate, marele merit al Convenţiei de la Viena este acela că „realizează un remarcabil compromis între reglementările principalelor sisteme de drept ale lumii, în materia vânzării internaţionale de mărfuri, şi anume, mai ales între sistemul romanist (romano-germanic) şi cel anglo-saxon (de common-law)”[11].
Potrivit articolului 1 alin. (1) din Convenţia de la Viena, aceasta se aplică contractelor de vânzare de mărfuri între părţi care îşi au sediul în state diferite (i) atunci când aceste state sunt state contractante sau (ii) când normele de drept internaţional privat conduc la aplicarea legii unui stat contractant.
Potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol, nu se ţine seama de faptul că părţile au sediul în state diferite, dacă acest fapt nu rezultă nici din contract, nici din tranzacţii anterioare între părţi, nici din informaţii furnizate de ele în orice moment anterior încheierii sau cu ocazia încheierii contractului, iar conform alin. (3), nici naţionalitatea părţilor, nici caracterul civil sau comercial al părţilor contractului nu sunt luate în considerare pentru aplicarea convenţiei.
În literatura de specialitate s-a afirmat că aceasta nu exclude încheierea unui contract particularizat între părţi, ci în schimb conţine direcţii de interpretare a dispoziţiilor contractuale, „completează lacune în limbajul contractului și reglementează problemele care nu sunt abordate prin contract”[12]. Este pus aşadar în evidenţă rolul său supletiv.
Spre deosebire de articolul 7.1.7 din Principiile UNIDROIT, articolul 79 din Convenţia de la Viena nu face nicio referire expresă la noţiunea de forţă majoră, ci prevede următoarele:
1. O parte nu este răspunzătoare de neexecutarea oricărei obligaţii ale sale dacă dovedeşte că această neexecutare este determinată de o piedică independentă de voinţa sa şi că nu se putea aştepta în mod rezonabil din partea ei să o ia în considerare la momentul încheierii contractului, să o prevină ori depăşească sau să prevină ori să-i depăşească consecinţele.
2. Dacă neexecutarea de către o parte este determinată de neexecutarea de către un terţ pe care ea l-a însărcinat să execute în întregime sau parţial contractul, această parte nu este exonerată de răspundere decât în cazul:
a) în care este exonerată în temeiul dispoziţiilor paragrafului precedent; şi
b) în cazul în care terţul ar fi, de asemenea, exonerat dacă dispoziţiile acestui paragraf îi erau aplicate.
3. Exonerarea prevăzută de prezentul articol produce efecte în timpul duratei împiedicării.
4. Partea care nu a executat trebuie să avertizeze cealaltă parte despre piedică şi efectele acesteia asupra capacităţii sale de executare. Dacă avertismentul nu soseşte la destinaţie într-un termen rezonabil calculat din momentul în care partea care nu a executat a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască piedica, aceasta este ţinută la daunele-interese cauzate de neprimire.
5. Dispoziţiile prezentului articol nu interzic unei părţi să-şi exercite toate drepturile sale altele decât cel de a obţine daune-interese în temeiul prezentei convenţii.
Definiţia evenimentului de forţă majoră, cuprinsă în primul paragraf al acestui articol, nu diferă de cea prevăzută în primul paragraf al articolului 7.1.7 din Principiile UNIDROIT, demonstrând astfel o abordare unitară a noţiunii de forţă majoră în cele două instrumente analizate.
Ca atare, condiţiile care trebuie îndeplinite pentru a opera exonerarea de răspundere sub imperiul Convenţiei nu diferă în mod substanţial de cele prevăzute în Principiile UNIDROIT, urmând a fi analizate împreună.
În ceea ce priveşte regimul forţei majore configurat de Convenţia de la Viena, se arată deopotrivă că „există suficientă flexibilitate pentru a obţine rezultate juste şi echitabile care, pe de o parte, garantează securitatea juridică, iar pe de altă parte, care contribuie la implementarea bunei credinţe şi a comportamentului onest în dreptul vânzărilor internaţionale”[13].
iii. Clauza-model de forţă majoră elaborată de CCI Paris
Camera de Comerţ Internaţională din Paris („CCI”) desfăşoară de asemenea o activitate de uniformizare a dreptului comerţului internaţional, care „se materializează prin elaborarea unor reguli uniforme, contracte model (ghiduri de redactare a contractelor), clauze model (tip) etc., care sunt, în fapt, cel mai adese, codificări de uzanţe în domeniul respectiv de activitate comercială”[14].
Observând că există anumite principii şi anumite cerinţe care sunt comune reglementărilor forţei majore la nivel naţional, la nivelul instrumentelor internaţionale, dar şi în clauzele de forţă majoră redactate de părţi, CCI a elaborat o clauză-model de forţă majoră care poate fi inserată de părţi în contractele lor („Clauza-model CCI”). Pe lângă clauza-model de forţă majoră, CCI Paris a elaborat şi o clauză-model de hardship.
O primă versiune a clauzei-model CCI a fost redactată în anul 1985[15], în vreme ce o nouă versiune a acesteia, cu modificări substanţiale faţă de vechea abordare, a fost elaborată în anul 2003. Nu este exclus ca noi adaptări ale clauzei să apară în perioada următoare, în considerarea experienţei generate de impactul cu noul coronavirus în anul 2020.
Noua clauză-model de forţă majoră, spre deosebire de cea din anul 1985, prezintă avantajul că include atât o definiţie generală noţiunii de forţă majoră, cât şi o listă a evenimentelor ce ar putea constiui un caz de forţă majoră.
Astfel, primul paragraf al Clauzei-model CCI cuprinde formula sintetică generală a forţei majore:
În lipsa unei convenţii exprese sau implicite a părţilor în sens contrar, atunci când o parte contractantă nu execută una sau mai multe dintre obligaţiile sale contractuale, se vor produce efectele forţei majore prevăzute în paragrafele 4-9 ale acestei Clauze, dacă şi în măsura în care partea dovedeşte:
a) că neexecutarea obligaţiilor sale contractuale a fost cauzată de un impediment în afara controlului său rezonabil
b) că nu s-ar fi putut în mod rezonabil aştepta ca partea să fi luat în considerare producerea impedimentului la data încheierii contractului
c) că partea nu ar fi putut în mod rezonabil să evite sau să depăşească consecinţele impedimentului.
Paragraful al treilea cuprinde o listă de evenimente care vor putea fi considerate ca forţă majoră, în următoarele condiţii:
În lipsa probei contrare şi cu excepţia cazului în care s-a convenit în mod expres sau implicit altfel, o parte care invocă această Clauză model este prezumată a fi întrunit condiţiile prevăzute la literele a) şi b) din paragraful 1 în caz de producere a unuia sau mai multora dintre următoarele impedimente:
a) război (declarat sau nu), conflict armat sau ameninţarea serioasă cu acestea (incluzând, dar nu limitat la atac ostil, blocadă, embargo militar), ostilităţi, invazie, act al unui inamic străin, mobilizare militară extensivă;
b) război civil, răscoală sau revoluţie, putere militară sau nelegitimă, insurecţie, tulburare sau dezordine civilă, violenţă în masă, act de nesupunere civilă;
c) act de terorism, sabotaj sau piraterie;
d) act al autorităţii, legal sau ilegal, achiesarea la orice lege sau ordin guvernamental, regulă, reglementare sau directivă, stare excepţională, expropriere, achiziţie forţată, sechestrarea fabricilor, rechiziţie, naţionalizare;
e) eveniment natural, flagel, epidemie, dezastru natural precum, dar nu limitat la, furtună violentă, ciclon, taifun, urgan, tornadă, viscol, cutremur de pământ, activitate vulcanică, alunecare de terne, maree înaltă, tsunami, inundaţie, pagubă sau distrugere produsă de trăsnet, secetă;
f) explozie, incidendiu, distrugerea maşinilor, echipamentelor, fabricilor şi a oricăror alte feluri de instalaţii, întrerupere prelungită a transporturilor, telecomunicaţiilor sau curentului electric;
g) conflict de muncă generalizat precum, dar nu limitat la boicot, grevă şi închidere a întreprinderii, reducere a ritmului de lucru, ocuparea fabricilor şi localurilor.
În Notele explicative se menţionează că evenimentele incluse pe lista prevăzută la paragraful 3 sunt cele acceptate pe scară largă ca fiind în afara controlului şi dincolo de previzibilitatea majoritatea părţilor contractante[16]. Observăm si faptul că la litera e), a fost menţionată în mod expres si situaţia epidemiilor în rândul evenimentelor şi dezastrelor de ordin natural.
Părţile pot insera Clauza-model CCI în contractele lor fie direct, fie prin referinţă, după cum pot să şi adapteze conţinutul acesteia în funcţie de interesele lor particulare. Este de asemenea posibil ca ele să adauge evenimente suplimentare celor prevăzute în lista întocmită de CCI, sau chiar să înlăture unele dintre acestea.
Deşi nu mai era necesar, Notele explicative confirmă dreptul părţilor de a adapta lista evenimentelor, menţionând că în ipoteza în care executarea prestaţiilor de către una dintre părţi este afectată de un eveniment ce nu poate fi subsumat niciunuia din evenimentele expres listate, atunci partea respectivă păstrează dreptul de a invoca forţa majoră în virtutea formulei generale prevăzute la paragraful 1, fără însă a mai beneficia de prezumţiile care s-ar fi aplicat în ipoteza în care evenimentul intervenit ar fi fost unul dintre cele expres prevăzute.
De altfel, trebuie subliniat că în virtutea autonomiei de voinţă, părţile sunt libere să negocieze şi să configureze o clauză de forţă majoră adaptată propriilor necesităţi şi specificului relaţiei contractuale, independent de modelul oferit de CCI. În această ipoteză, părţile pot defini, de comun acord, caracteristicile evenimentului care ar putea constitui un caz de forţă majoră, limitând sau agravând limitele răspunderii contractuale prevăzute de dreptul lor naţional sau de legea substanţială aplicabilă contractului.
În literatura de specialitate s-a reţinut că de cele mai multe ori, în practică, părţile au tendinţa de a atenua cerinţele forţei majore şi în special, de a elimina cerinţa insurmontabilităţii şi pe cea ca evenimentul să facă (absolut) imposibilă executarea contractului[17].
Din modul de redactare al Clauzei-model CCI, rezultă că scopul acesteia este de a facilita atenuarea/ împărţirea echitabilă a riscurilor în contractele comerciale internaţionale, fără însă a prevedea, cel puţin în aparenţă, condiţii la fel de restrictive precum cele din cuprinsul Principiilor UNIDROIT sau a Convenţiei de la Viena.
II. CERINŢELE FORŢEI MAJORE ÎN COMERŢUL INTERNAŢIONAL
O analiză sumară a reglementărilor forţei majore prezentate anterior a evidenţiat existenţa unor cerinţe unanim acceptate care trebuie îndeplinite pentru ca un eveniment să poată fi catalogat drept un caz de forţă majoră în materia comerţului internaţional.
Trebuie aşadar să fie vorba despre un eveniment imprevizibil (Secţiunea 1) şi insurmontabil (Secţiunea 2). Totodată, în literarura de specialitate şi în practica instanţelor arbitrale s-a reţinut că există încă două condiţii care trebuie îndeplinite pentru ca această cauză exoneratoare de răspundere să opereze, respectiv este necesar ca debitorul care se prevalează de un caz de forţă majoră să nu fie el însuşi în culpă pentru apariţia evenimentului (Secţiunea 3), fiind deopotrivă relevant şi momentul apariţiei evenimentului (Secţiunea 4).
1. Caracterul imprevizibil al evenimentului
Dintre toate cerinţele forţei majore, problema (im)previzibilităţii evenimentului ridică cele mai multe dificultăţi practice şi comportă cele mai nuanţate interpretări.
Atât Principiile UNIDROIT, cât şi Convenţia de la Viena stipulează că partea poate fi exonerată de răspundere dacă poate dovedi că neexecutarea obligaţiei/ obligaţiilor sale se datorează unui eveniment imprevizibil.
Clauza-model CCI nu prevede însă în mod expres condiţia caracterului imprevizibil al evenimentului. Omisiunea este însă explicată în Notele explicative, arătându-se că reglementarea expresă a acestei condiţii ar fi fost superfluă, câtă vreme ea decurge implicit din condiţia de la litera b) a primului paragraf (nu s-ar fi putut în mod rezonabil aştepta ca partea să fi luat în considerare producerea impedimentului la data încheierii contractului).
Prin urmare, în optica tuturor celor trei instrumente internaţionale analizate, prima condiţie care trebuie dovedită de partea care se prevalează de existenţa unui caz de forţă majoră este caracterul său imprevizibil.
Această cerinţă se justifică prin ideea că partea care a prevăzut/ar fi putut prevedea, la momentul încheieirii contractului, apariţia evenimentului ar fi trebuit să propună inserarea în contract a unei clauze de forţă majoră. În absenţa unei astfel de propuneri, se consideră că partea şi-a asumat riscul intervenirii forţei majore, astfel încât nu mai poate solicita ulterior să fie exonerată de răspundere în caz de neexecutare.
Instanţele naţionale şi cele arbitrale s-au dovedit a fi extrem de stricte în aprecierea acestei condiţii, de altfel una extrem de subiectivă. Au existat şi opinii doctrinare în sensul că, date fiind progresele imense făcute în domeniul tehnologic, aproape totul a devenit previzibil:
„Oricine a citit un pic de istorie sau care a trăit în trei sau mai multe decade ale secolului XX poate prevedea, într-o manieră generală, posibilitatea războiului, a revoluţiei, a embargo-ului, a ciumei, a terorismului, a hiperinflaţiei şi a recesiunii economice, printre alte orori care au afectat rasa umană. Dacă citim literatură ştiinţifico-fantastică, aflăm despre posibilitatea unor noi terori care încă nu ne-au afectat, dar care nu sunt pură fantezie.”[18]
În acelaşi spirit, şi în practică s-a reţinut o definiţie extrem de rigidă a evenimentului imprevizibil: „un eveniment care este atât de improbabil să se producă încât părţile rezonabile nu consideră necesar să aloce în mod explicit riscul producerii sale, deşi impactul pe care l-ar putea avea ar fi de o asemenea magnitudine încât părţile ar fi negociat asupra acestui aspect, dacă evenimentul ar fi fost mai probabil”[19].
În general, instanţele arbitrale se axează pe o analiză bazată pe fapte concrete pentru a determina caracterul previzibil al evenimentului de care se prevalează o parte contractantă, iar tendinţa majoritară este aceea de a respinge apărările bazate pe intervenirea forţei majore, cu motivarea că debitorul (în cvasi-totalitatea cazurilor, un profesionist) ar fi putut şi ar fi trebuit să prevadă evenimentul care a generat neexecutarea. Având posibilitatea de a prevedea intervenirea evenimentului, partea şi-a asumat şi riscul intervenirii sale la momentul semnării contractului, astfel încât nu mai este îndreptăţită la remedii.
Cu titlu general, în cauzele soluţionate în cadrul Curţii Internaționale de Arbitraj de la Paris („Curtea ICC”), s-a acceptat numai în circumstanţe excepţionale că ar fi întrunită cerinţa caracterului imprevizibil al evenimentului invocat de părţi, şi atunci bazându-se aproape în exclusivitate pe circumstanţele factuale ale speţei.
De exemplu, în Cauza ICC nr. 9978/1999, tribunalul arbitral a reţinut că decizia sa de a înlătura apărările privind forţa majoră era „în linie cu practica consecventă a arbitrilor ICC, care validează apărările privind forţa majoră doar în cazuri extreme, precum războaie, greve, revolte, embargo sau alte evenimente enumerate în cuprinsul clauzelor de forţă majoră” şi că „în cazul impedimentelor la executare generate de riscurile comerciale fireşti, arbitrii reîntăresc principiul pacta sunt servanda, prezervând sanctitatea contractului ca magna charta a dreptului internaţional al contractelor”[20].
În cauzele ICC nr. 3009 şi 3100/1979[21], două companii (una algeriană şi una africană) au încheiat un contract de vânzare a unor produse pe bază de petrol. Deşi reclamantul îşi îndeplinise obligaţia de a livra produsele, pârâtul nu şi-a îndeplinit obligaţia de plată a preţului (ce urma să fie plătit în dolari americani). Pârâtul s-a apărat arătând că are în conturile bancare suma necesară pentru a face plata, însă nu a putut obţine moneda străină necesară din partea Băncii Centrale din ţara sa, în ciuda mai multor solicitări în acest sens.
Tribunalul arbitral a concluzionat că evenimentul de care se prevalează pârâtul nu este extern, imprevizibil şi inevitabil:
„Pentru pârât nu reprezintă un caz de forţă majoră faptul că Banca Centrală nu i-a furnizat moneda străină necesară pentru plata facturilor. Mai mult decât atât, pârâtul însuşi nu este lipsit de culpă. Deşi circumstanţele o impuneau, nu şi-a luat precauţia de a obţine de la Banca Centrală asigurarea că ar urma să primească valuta. Procedând astfel, pârâtul a făcut o greşeală gravă, care îi este imputabilă lui, şi nu băncii sale. Într-adevăr, dată fiind importanţa excepţională a sumelor ce ar fi trebuit plătite, pârâtul trebuia să ia toate măsurile pentru ca palta în dolari americani să poată fi efectuată în termenul contractual.”
În soluţiile adoptate la nivel practicii Curţii de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerţ și Industrie a României, se consideră de obicei că ar fi întrunite condiţiile forţei majore în acele situaţii în care autorităţile au refuzat acordarea licenţelor sau a altor autorizaţii legale similare, necesare pentru importul/exportul de bunuri.
În literatura de specialitate se face referire inclusiv la practica mai veche, în care se reţine că „refuzul eliberării licenţei sau altei autorizaţii de export-import constituie un caz de forţă majoră, care nu cade sub cenzura instanţei arbitrale”, ci a instanţei de contencios administrativ[22].
Este însă interesant de subliniat că, într-o situaţie similară, un tribunal arbitral a preferat o abordare diferită a situaţiei, într-o cauză în care era implicată chiar o societate din România.
În cauza ICC nr. 112253/2002[23], tribunalul arbitral a analizat dacă refuzul eliberării unei licențe de către autoritățile competente ar putea constitui forță majoră și, prin urmare, dacă vânzătorul (societate română) ar putea fi exonerat de răspundere pentru neexecutare, având în vedere că vânzătorul a susținut că eșecul de a obține licența de export s-a datorat legislației naţionale.
Tribunalul arbitral a înlăturat apărările vânzătorului, considerând că neobținerea licenței de export nu a fost un caz de forță majoră, având în vedere că reglementările pentru obținerea licenței de export erau în vigoare de 4 ani și că vânzătorul trebuia să cunoască reglementările și procedurile naționale pentru export. Prin urmare, evenimentul invocat a fost considerat previzibil şi deci inapt să genereze consecinţele juridice recunoscute forţei majore[24].
- Caracterul insurmontabil al evenimentului
Cea de-a doua cerinţă esenţială a forţei majore în comerţul internaţional se referă la caracterul său insurmontabil, fiind necesar ca evenimentul invocat de către debitor să facă (absolut) imposibilă executarea obligaţiei. În concret, instrumentele internaţionale impun în sarcina părţii care doreşte să fie exonerată de răspundere obligaţia de a dovedi că evenimentul invocat nu putea fi evitat sau depăşit, deci că evenimentul excede controlului său.
Instanţele ordinare naţionale şi cele arbitrale sunt deosebit de stricte în aprecierea acestei condiţii, atunci când analizează dacă în mod obiectiv partea putea să continue executarea obligaţiilor contractuale.
În raport de această cerinţă, unii autori au considerat că regula forţei majore este „draconică şi necruţătoare”, având în vedere că „nimic mai puţin decât imposibilitatea totală nu va scuza neexecutarea totală sau parţială” şi că „impracticabilitatea nu va fi suficientă ca scuză”[25]. Cu alte cuvinte, partea care îşi construieşte apărările plecând de la premisa existenţei unui caz de forţă majoră va trebui să facă dovada că nu a existat nicio altă posibilitate de a-şi aduce la îndeplinire obligaţiile, chiar dacă ar fi însemnat suportarea unor dificultăţi sau costuri suplimentare.
Având în vedere că efectul forţei majore constă în general în exonerarea de răspundere pe tărâm contractual, cerinţa insurmontabilităţii este concepută ca o măsură de protecţie pentru a garanta respectarea principiului pacta sunt servanda. Exonerarea de răspundere va opera numai dacă impedimentul invocat are într-adevăr un caracter excepţional şi nu a existat nicio altă posibilitate de aducere la îndeplinire a obligaţiei contractuale asumate.
Aşadar, debitorul trebuie să fie în măsură să facă dovada că „nu existau alte aranjamente alternative rezonabile care i-ar fi permis să continue executarea contractului”, iar uneori în practică se reţine chiar că debitorul trebuie să facă dovada faptului că a recurs la modalităţi alternative de aducere la îndeplinire a obligaţiei înainte de a se putea prevala de forţa majoră[26].
Într-o speţă pe care o apreciem relevantă, judecată de Curtea de Arbitraj din Khanty-Mansiysk (Rusia)[27], apărările pârâtului fundamentate pe intervenirea forţei majore au fost înlăturate pentru motivul că evenimentul invocat nu era extraordinar şi inevitabil. În fapt, pârâtul nu îşi îndeplinise obligaţia contractuală de a livra la timp un transport de scaune cu rotile pentru persoanele cu dizabilităţi, astfel cum agrease cu reclamantul, un fond regional de securitate socială rus. În consecinţă, fondul de securitate socială a formulat cerere de chemare în judecată a acestuia pentru atragerea răspunderii sale contractuale, iar pârâtul s-a apărat arătând că întârzierea transportului se datora faptului că a fost supus auditării de către agenţiile guvernamentale.
Tribunalul a dat câştig de cauză reclamantului, fundamentându-se pe dispoziţiile articolului 7.1.7 din Principiile UNIDROIT. Tribunalul a reţinut că evenimentul invocat nu putea constitui un caz de forţă majoră, cum sunt inundaţiile, cutremurele, căderile de zăpadă şi alte dezastre naturale similare, războaiele, epidemiile, iar procedura de audit nu întrunea condiţiile de a fi extraordinară, urgentă şi inevitabilă.
Într-o altă speţă care implica de asemenea neexecutarea unei obligaţii de transport a unor bunuri, Curtea Supremă a Lituaniei a înlăturat apărările privind forţa majoră pentru motivul că evenimentul invocat nu era insurmontabil, astfel cum cereau dispoziţiile articolului 7.1.7 din Principiile UNIDROIT[28].
În fapt, două companii lituaniene încheiaseră un contract de vânzare a 150 de vagoane feroviare, care urmau să fie produsă de o societate din Rusia.
Din cauza restricţiilor la import impuse de Guvernul rus, producătorul din Rusia nu şi-a îndeplinit obligaţia de a produce vagoanele întrucât nu a mai putut importa piesele componente necesare din Ucraina, astfel încât nici vânzătorul lituanian nu şi-a mai putut îndepli propria obligaţie contractuală de a furniza vagoanele partenerului său contractual. Când cumpărătorul i-a solicitat vânzătorului să plătească despăgubirea prevăzută în contract pentru neexecutare, acesta l-a refuzat, invocând forţa majoră.
Instanţa a decis că vânzătorul lituanian nu se poate apăra invocând forţa majoră în conformitate cu articolul 7.1.7 din Principiile UNIDROIT, chiar dacă partenerul său contractual (din Rusia) nu şi-a putut aduce la îndeplinire obligaţiile din cauza unui impediment ce constituia forţă majoră. S-a considerat aşadar că vânzătorul avea posibilitatea şi chiar obligaţia de a efectua demersuri suplimentare în vederea executării contractului, chiar dacă ar fi însemnat suportarea unor costuri neprevăzute.
- Cerinţa absenţei culpei debitorului
Principiul forţei obligatorii a contractului este un principiu de drept tradiţional, consacrat de cvasitotalitatea sistemelor de drept, în virtutea căruia acordul de voinţă al părţilor are între aceştia valoare de lege. În temeiul acestui principiu, părţile sunt obligate să execute întocmai toate prestaţiile la care s-au îndatorat prin contract[29].
Tocmai de aceea, în practică s-a considerat în mod pertinent că debitorul care urmăreşte exonarea de răspundere pentru neexecutare trebuie să facă dovada că nu este el însuşi culpabil pentru neexecutare. Această condiţie este o creaţie a practicii, îndeosebi a celei arbitrale, nefiind prevăzută în mod expres de niciunul dintre instrumentele internaţionale analizate anterior, deşi ea se poate deduce implicit din raţiunea reglementării.
În doctrina de specialitate se reţine, în conformitate cu practica arbitrală, că „evenimentul de forţă majoră intervenit la data când debitorul se afla în întârziere cu executarea obligaţiei la care s-a angajat prin contractul de comerţ exterior nu îl apără de răspundere pentru depăşirea termenului convenit”[30].
- Relevanţa momentului încheierii contractului
La fel ca în cazul cerinţei analizate anterior, nici această condiţie nu este expres reglementată în instrumentele internaţionale analizate, fiind stabilită în practica arbitrală[31].
Spre deosebire de condiţia insurmontabilităţii şi cea a imprevizibilităţii, această cerinţă nu generează probleme particulare în practică, având în vedere că este vorba despre un element de fapt, ce poate fi probat (teoretic) cu uşurinţă şi dintr-o perspectivă obiectivă. Dacă partea care se prevalează de forţa majoră avea cunoştinţă despre impediment sau despre posibilitatea producerii sale la momentul încheierii contractului, atunci ea nu mai este îndreptăţită să beneficieze de această cauză exoneratoare de răspundere.
Totuşi, nu este obligatoriu ca evenimentul să se producă după momentul încheierii contractului. Unele instanţe arbitrale au acceptat şi ipoteza în care impedimentul exista la data încheierii contractului, cu condiţia însă ca părţile să nu fi avut cunoştinţă despre existenţa sa.
În Comentariile Secretariatului asupra Proiectului Convenţiei privind contractele pentru vânzarea internaţională de mărfuri din 1978, se reţin cu privire la articolul 65 paragraful 4 din proiect (actualul articol 79) următoarele:
„Este posibil ca impedimentul să fi existat la momentul încheierii contractului. De exemplu, este posibil ca bunurile care făceau obiectul contractului şi care erau unice să fi pierit deja la momentul încheierii contractului. Totuşi, vânzătorul nu va fi exonerat de răspundere în condiţiile acestui articol dacă ar fi putut în mod rezonabil să ia în considerare distrugerea bunurilor la momentul încheierii contractului. Deci, pentru a fi exonerat de răspundere, vânzătorul trebuie să nu fi ştiut despre distrugerea lor anterioară şi trebuie să nu fi prevăzut în mod rezonabil dispariţia lor.”
O abordare similară se regăseşte şi în Notele explicative ale Clauzei-model ICC, unde se menţionează că această clauză nu limitează consecinţele forţei majore doar la evenimentele care s-au produs după momentul încheierii contractului. De asemenea, în Notele explicative se face referire şi la libertatea părţilor de a limita aplicabilitatea clauzei-tip la impedimentele care au loc după momentul încheierii contractului.
CONCLUZIILE AUTORILOR
Având în vedere configuraţia forţei majore în cazul contractelor comerciale internaţionale, care permite exonerarea de răspundere pentru neexecutarea obligaţiilor contractuale, este recomandat ca părţile care urmează să încheie un astfel de contract să ia în calcul inserarea unei clauze de forţă majoră în acordul lor de voinţă, fie prin recurgerea la clauza-tip elaborată de ICC, fie configurând-o în raport de configuraţia particulară a fiecărui raport de business.
Inserarea unei astfel de clauze, mai ales în contractele încheiate pe termen mediu şi lung, reprezintă un instrument indispensabil pentru prefigurarea şi amenajarea riscurilor pe durata executării obligaţiilor, dar şi pentru prevenirea disputelor, având în vedere şi practica instanţelor naţionale şi arbtitrale, care tinde să considere, îndreptăţit sau nu, că în vremurile noastre, şi imprevizibilul ar trebui sau ar putea să devină previzibil.
[1] A se vedea Joseph M. Perillo, Force Majeure and Hardship under the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, p. 119, articol disponibil pe www.cisg.law.pace.edu/
[2] A se vedea hotărârea din cauza Lloyd c. Murhpy, 31 octombrie 1993, pronunţată de Curtea Supremă a Californiei, publicată în California Reports, Second Series, vol. 25, p. 48, apud Radu Gh. Geamănu, Clauza de hardship în contractele comerciale internaţionale, Ed. Hamangiu, 2015, p. 79.
[3] A se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, Dreptul comerţului internaţional. Partea generală, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 593.
[4] Este avută în vedere ediţia din 2016 a Principiilor.
[5] Publicată în Monitorul Oficial nr. 54 din 19 martie 1991.
[6] A se vedea articolul 21 din Regulile de arbitraj ale Curţii Internaţionale de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ Internaţională, în vigoare de la 1 martie 2017.
[7]A se vedea Sentinţa ICC nr. 7375/ 1997, disponibilă pe http://www.unilex.info/case.cfm?id=625.
[8]A se vedea Sentinţa ICC nr. 8261- 1996, pe http://www.unilex.info/case.cfm?id=624.
[9] A se vedea Hotărârea nr. 261/2005, dosar nr. 324/2004, publicată în Revista Română de Arbitraj, nr. 1/2007, p.48-51.
[10]A se vedea Joseph M. Perillo, Force Majeure and Hardship under the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, p. 119, articol disponibil pe www.cisg.law.pace.edu/
[11] A se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, Dreptul comerţului internaţional. Partea specială. Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p .7.
[12] A se vedea Allison E. Butler, A practical guide to the CISG: Negotiation through litigation, articol publicat în Aspen Publishers (2007 Supplement 2), p. 2.
[13] A se vedea Ingeborg Schwenzer, Force majeure and hardship in international sales contracts, articol publicat în Victoria University of Wellington Law Review, Volumul nr. 39 , 2008, p. 725.
[14] A se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, op. cit., p. 135.
[15] Publicaţia CCI nr. 650, ICC Publishing, 2003
[16] A se vedea Notele explicative ale Clauzei-model de forţă majoră CCI
[17] A se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, op. cit., pp. 600-601.
[18] A se vedea Joseph M. Perillo, op. cit., p. 121.
[19]A se vedea Pietro Trimarchi, Commercial Impracticability in Contract Law: An Economic Analysis, articol publicat în International Review of Law and Economics, 1991, pp. 63-64.
[20] Disponibilă la : http://www.cisg-online.ch/content/api/cisg/urteile/708.htm.
[21] Disponibilă la : https://www.trans-lex.org/203100
[22] A se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, op. cit., p. 594.
[23] 31 21 ICC Bull. 66 (2010), apud Mark Augenblick, Alison B. Rousseau, Force Majeure in Tumultuous Times: Impracticability as the New Impossibility, articol publicat în The Journal of World Investment & Trade 13, 2012.
[24] Ibidem.
[25] A se vedea Joseph M. Perillo, op. cit., p. 126.
[26] A se vedea Mark Augenblick, Alison B. Rousseau, Force majeure in tumultuous times: impracticability as the new impossibility, articol publicat în The Journal of World Investment & Trade 13, 2012.
[27] Hotărârea din Cauza A75-3114/2008 din 08.07.2008, pronunţată de Curtea de Arbitraj din Khanty-Mansiysk, disponibilă pe : http://www.unilex.info/principles/case/1776.
[28] Hotărârea din Cauza nr. 3K-3-10-421/2015, din data de 04.02.2015, pronunţată de Curtea Supremă a Lituaniei, disponibilă la: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1890.
[29] A se vedea Liviu Pop, Ionuţ-Florian Popa, Stelian Ioan Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligaţiile, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p.143.
[30] A se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, op. cit., p. 597.
[31] Ibidem.
