Arbitration in the time of COVID-19. The Romanian Perspective
27.03.2020 – Authors: Sorina Olaru and Daniela Savin (Ghervas).
The article is available in English and Romanian. Please scroll down for Romanian language./Articolul este disponibil în limba engleză și în limba română.
Amid the spread of COVID-19, the Romanian President decreed a state of national emergency in Romania, with express measures to be taken in the justice system. Although the Decree does not refer to arbitration, the state of national emergency and the need of social distancing inevitably impact it as well. The main issues to be considered in this respect are:
- Postponement of in-person hearings
Several arbitral institutions announced or recommended postponement or cancelation of in-person meetings and hearings and advised that all communications be conducted electronically (e.g. ICC, ICSID, LCIA, SCAI, SCC, SIAC, VIAC). For the time being, these arbitral institutions are operational, although staff members are working remotely in most cases.
The Court of International Commercial Arbitration attached to the Chamber of Commerce and Industry of Romania (“CICA-CCIR”) is no exception. It has recommended arbitrators to reschedule the hearings, but only with prior consultation of the parties and with proper summoning of the parties for the next hearing.
However, the parties and arbitrators can discuss and agree upon alternative arrangements, such as the use of video or teleconferencing in order to avoid delay of the proceedings. Here comes the advantage of the arbitral institutions, which already have the necessary experience in conducting hearings virtually and can therefore adapt more easily to the new context compared to state courts.
- Case deadlines remain, in principle, unchanged
CICA-CCIR did not provide any guidance with respect to the procedural time limits in the current context.
On the other hand, the President’s Decree on the state of emergency provides that limitation terms and forfeiture terms do not start to run and, if they have been running, they shall be suspended throughout the duration of the state of emergency.
However, the time limits in the arbitral proceedings should not fall under the provisions of this Decree, as the latter govern only state justice. The arbitral proceedings and the Rules of Arbitration are subject to procedural autonomy and, thus, a state authority should not be able to intervene in this respect (except for the limited intervention of the courts in setting-aside proceedings).
Thus, generally, all case deadlines (e.g. time limits for filing statement of defense, answer, other submissions etc., payment of arbitration costs and fees, rendering the award etc.) continue to apply and must be timely met.
The interested party can request the Arbitral Tribunal or the President of CICA-CCIR to extend any deadlines due to COVID-19 outbreak and the state of national emergency, under Art.6 (1) of CICA-CCIR Arbitration Rules. Likewise, the Arbitral Tribunal can order the extension of the time limit for rendering the award under Art.43 of CICA-CCIR Arbitration Rules.
Extension / modification of time limits due to the state of national emergency should be equally possible under the rules of arbitration of other arbitral institutions (e.g. Art. 24 (3) and Art. 31 (2) of ICC Rules of Arbitration, Rule 26(2)-(3) and Rule 46 of ICSID Arbitration Rules, Art. 22.1 (ii) and 22.5 of LCIA Rules of Arbitration).
However, in none of the above-mentioned cases is the Arbitral Tribunal or the Arbitral Institution bound to grant the extension; it will decide on a case-by-case basis whether the circumstances invoked by the interested party or by the Arbitral Tribunal qualify as justified reasons for the extension.
In our opinion, the fact that the time limits in the arbitral proceedings are not suspended during the state of emergency should not represent a ground for setting-aside the arbitral award, because as shown above the parties have sufficient mechanisms under the various Rules of Arbitration in order to secure their rights. Neither the fact that the Arbitral Tribunal does not extend the time limits should justify the setting-aside, unless the interested party is able to prove that its right to defense and due process have been breached.
- Limitation term for filing the request for arbitration
Unlike the time limits in the arbitral proceedings, the limitation term is governed by the law applicable to the merits of the case (i.e. the Romanian legal system as the set of laws enacted by the state institutions).
Thus, in our opinion, the limitation term for commencing arbitral proceedings regarding rights subject to Romanian law falls under the provisions of the Decree on the state of emergency, according to which all limitation terms are suspended throughout the duration of the state of emergency.
It should be noted that under Art.2535 of the Civil Code, the suspension can be invoked only by the party that has been prevented to exercise its rights.
In this respect, parties domiciled or headquartered in Romania should benefit of the suspension due to the state of emergency, because a contrary interpretation would be against the scope of the Decree. On the other hand, it is arguable whether parties domiciled or headquartered outside Romania could invoke the fact that they were prevented to file the request due to the state of emergency in Romania and, consequently, to benefit from the suspension of the limitation term on this ground.
Regarding the effects of the suspension when the state of emergency ends, the limitation term will be resumed. Thus, the period lapsed before the suspension will be taken into consideration and parties should be careful when calculating the time left for launching the request for arbitration.
To this end, parties should refer also to Art. 2534 of the Civil Code, according to which the statute of limitation will not expire before the lapse of a 6 months’ time limit from the date when the cause of suspension (i.e. the state of emergency) ceased, except for limitation periods of 6 months or shorter, which will expire after the lapse of one month.
The suspension of the limitation term is a benefit that can be waived by the interested party. Thus, even though the limitation term is suspended, the interested party can submit the request for arbitration during the state of emergency.
- Deadline for setting-aside claims
Setting-aside proceedings are subject to state justice. Therefore, deadlines for setting-aside claims fall under the provisions of the Decree on the state of emergency.
It should be noted that under Romanian law, the nature of the setting-aside claim is debatable: some scholars consider it to be an appeal, others a statement of claim.
The distinction is relevant for the matter in discussion because if the setting-aside claim is considered an appeal, then under the Decree on the state of emergency, the term for its submission would be interrupted. However, if considered a statement of claim, the term for submission would be suspended.
The consequence would be that in case of interruption a new term of the same duration would start to run after the state of emergency ceases, while in case of suspension the original term for its submission would be resumed.
In this context, the safest approach would be to treat the setting-aside claim as a statement of claim and, thus, to consider that the term for its submission is subject to suspension throughout the duration of the state of emergency. The comments made above with respect to the suspension of the limitation term for filing the request for arbitration would be equally applicable to the term for filing the setting-aside claim.
- Interim and conservatory measures
Most of the Arbitral Institutions offer parties the possibility to obtain conservatory measures or other interim measures by means of the emergency arbitrator proceedings (e.g. CICA-CCIR, ICC, LCIA). These proceedings might be of particular interest for the parties during the state of emergency because they can provide rapid temporary relief.
The emergency arbitrator proceedings are conducted in principle only in written form. Thus, we do not expect the COVID-19 outbreak to cause major disruptions to such proceedings.
In terms of setting-aside claims against the emergency arbitrator order, it should be noted that the Romanian courts’ activity is in principle suspended, except for some limited extremely urgent cases. Although setting-aside claims against the emergency arbitrator order are not expressly listed among the cases to be solved during the state of emergency period, their resolution should not be suspended because they either regard conservatory measures or could be assimilated to the preliminary injunction claims, which are both included in the list of cases to be solved during this period. Still, we do not know what the court’s approach in this respect will be.
Also, in view of the above-mentioned debate regarding the nature of the setting-aside claims, it should be noted that if the setting-aside claim were considered to be an appeal and the emergency arbitrator order included among the cases for which the judicial activity is not suspended, then the term for filing such a claim would not be interrupted according to the Decree on the state of emergency.
- Possible future changes
The COVID-19 crisis will most probably impact the arbitration world even after it ends. Thus, we may assist to an increase of the number of disputes and to a change in their nature: it is expected to have more claims involving commercial delays or breaches of contracts due to disruptions provoked by this pandemic, in which the force majeure will be brought into discussion.
Arbitrajul în vremea COVID-19. Perspectiva dreptului românesc
În contextul răspândirii COVID-19, Președintele României a decretat starea de urgență în România, prevăzând măsuri exprese în domeniul justiției. Deși decretul nu se referă la arbitraj, starea de urgență și necesitatea distanțării sociale vor avea în mod inevitabil un impact și în acest domeniu. Astfel, principalele aspecte de avut în vedere sunt:
- Amânarea termenelor de judecată care presupun prezența fizică a părților
Mai multe instituții de arbitraj au anunțat sau au recomandat amânarea întâlnirilor și termenelor de judecată care presupun prezența fizică a participanților și au îndrumat ca toate comunicările să fie purtate prin mijloace electronice (e.g. ICC, ICSID, LCIA, SCAI, SCC, SIAC, VIAC). Aceste instituții de arbitraj funcționează deocamdată, deși în majoritatea cazurilor personalul își desfășoară munca de la distanță.
Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României („CACI-CCIR”) nu este o excepție. Aceasta a recomandat arbitrilor preschimbarea termenelor de judecată, cu consultarea prealabilă a părților și cu refacerea corespunzătoare a procedurilor de citare.
Cu toate acestea, părțile și arbitrii pot discuta și conveni asupra unor alternative pentru a evita întârzieri în procedură, cum ar fi utilizarea video sau teleconferințelor. Acesta este un aspect în care se manifestă avantajul instituțiilor de arbitraj, care au deja experiență în organizarea ședințelor de judecată virtuale și astfel se pot adapta mai ușor în noul context comparativ cu instanțele statale.
- Termenele procedurale sunt, în principiu, neschimbate
CACI-CCIR nu a oferit îndrumări cu privire la termenele procedurale în contextul actual.
Pe de altă parte, Decretul privind starea de urgență prevede că prescripțiile și termenele de decădere de orice fel nu încep să curgă, iar, dacă au început să curgă, se suspendă pe toată durata stării de urgență.
Însă, termenele din procedura arbitrală nu ar trebui să intre sub incidența Decretului, deoarece acesta guvernează doar justiția statală. Procedura arbitrală și Regulile arbitrale sunt caracterizate prin autonomie procedurală și, astfel, o autoritate a statului nu ar putea să intervină în această privință (cu excepția intervenției limitate a instanțelor judecătorești în procedura de anulare a hotărârii arbitrale).
Prin urmare, în general, termenele procedurale (e.g. termenele pentru depunerea întâmpinării, răspunsului, altor acte procedurale etc., plata taxelor arbitrale, termenul arbitrajului etc.) se aplică în continuare și trebuie respectate.
Partea interesată poate să ceară Tribunalului Arbitral sau Președintelui CACI-CCIR să dispună prelungirea unui termen pe motivul pandemiei COVID-19 și stării de urgență, potrivit Art. 6 (1) din Regulile de Procedură Arbitrală ale CACI-CCIR. De asemenea, Tribunalul Arbitral poate să dispună prelungirea termenului arbitrajului potrivit Art. 43 din Regulile de Procedură Arbitrală ale CACI-CCIR.
Prelungirea / modificarea termenelor procedurale pe motivul stării de urgență ar trebui să fie posibilă și potrivit regulilor de procedură arbitrală ale altor instituții de arbitraj (e.g. Art. 24 (3) și Art. 31 (2) din Regulile de Procedură Arbitrală ale ICC, Regula 26 Regula 26(2)-(3) și Regula 46 din Regulile de Procedură ale ICSID, Art. 22.1 (ii) și 22.5 din Regulile de Arbitraj ale LCIA).
Cu toate acestea, în niciunul din cazurile de mai sus, Tribunalul Arbitral sau Instituția de Arbitraj nu au obligația să dispună prelungirea termenelor; aceștia vor decide de la caz la caz dacă circumstanțele invocate de partea interesată sau de către Tribunalul Arbitral, după caz, reprezintă motive temeinice pentru a se dispune prelungirea.
În opinia noastră, împrejurarea că termenele din procedura arbitrală nu sunt suspendate pe durata stării de urgență nu poate constitui motiv de anulare a hotărârii arbitrale, deoarece astfel cum am arătat mai sus, părțile au suficiente mecanisme potrivit diverselor Reguli de Procedură Arbitrală pentru a-și proteja drepturile. Nici împrejurarea că Tribunalul Arbitral nu dispune prelungirea termenelor nu ar trebui să justifice anularea hotărârii arbitrale, decât dacă partea interesată face dovada că i s-a încălcat dreptul la apărare și la un proces echitabil.
- Termenul de prescripție pentru depunerea cererii de arbitrare
Spre deosebire de termenele din procedura arbitrală, termenul de prescripție este guvernat de legea aplicabilă fondului (i.e. sistemul de drept Românesc, în sensul de ansamblul de acte normative adoptate de către instituțiile statului).
Astfel, în opinia noastră, termenul de prescripție pentru începerea unui arbitraj având ca obiect drepturi supuse legii române intră sub incidența Decretului privind starea de urgență, potrivit căruia termenele de prescripție sunt suspendate pe durata stării de urgență.
Trebuie avut în vedere și faptul că, potrivit Art. 2535 Cod civ., suspendarea poate fi invocată numai de către partea care a fost împiedicată să facă acte de întrerupere a termenului de prescripție.
Sub acest aspect, părțile domiciliate sau având sediul în România ar trebui să beneficieze de suspendarea termenului de prescripție pe durata stării de urgență, deoarece o interpretare contrară nu ar corespunde scopului Decretului. Pe de altă parte, este discutabil dacă părțile domiciliate sau având sediul în străinătate ar putea invoca faptul că au fost împiedicate să depună cererea de arbitrare de starea de urgență instituită în România și, pe cale de consecință, să beneficieze de suspendarea termenului de prescripție pentru acest motiv.
În ceea ce privește efectele suspendării, cursul prescripției extinctive va fi reluat de la data la care va înceta starea de urgență. Astfel, timpul scurs înainte de suspendare va fi socotit în calculul termenului de prescripție, motiv pentru care părțile trebuie să fie atente atunci când stabilesc timpul rămas pentru lansarea acțiunii.
În acest sens, părțile trebuie să aibă în vedere și dispozițiile Art. 2534 Cod civ., potrivit căruia prescripția nu se va împlini mai înainte de expirarea unui termen de 6 luni de la data când suspendarea (i.e. starea de urgență) a încetat, cu excepția prescripțiilor de 6 luni sau mai scurte, care nu se vor împlini decât după expirarea unui termen de o lună de la încetarea suspendării.
Suspendarea termenului de prescripție este un beneficiu acordat părților, la care acestea pot să renunțe. Astfel, chiar dacă termenul de prescripție este suspendat, partea interesată poate, totuși, să depună cererea de arbitrare pe durata stării de urgență.
- Termenul pentru formularea cererii de anulare a hotărârii arbitrale
Procedura de anulare a hotărârii arbitrale este supusă justiției statele. Astfel, termenul pentru formularea cererii de anulare a hotărârii arbitrale intră sub incidența Decretului privind starea de urgență.
Trebuie avut în vedere și faptul că natura cererii de anulare a hotărârii arbitrale este disputată în dreptul românesc: există opinii potrivit cărora aceasta trebuie calificată drept o cale de atac, dar și opinii potrivit cărora aceasta trebuie considerată o cerere de chemare în judecată.
Distincția prezintă relevanță în contextul acestei discuții, deoarece în cazul în care acțiunea în anulare este calificată drept cale de atac, potrivit Decretului privind starea de urgență, termenul pentru formularea acesteia ar fi întrerupt. În schimb, dacă aceasta ar fi calificată drept cerere de chemare în judecată, termenul ar fi suspendat.
Consecința ar fi că în cazul întreruperii, la data la care va înceta starea de urgență, va începe să curgă o nouă prescripție, în timp ce în cazul suspendării va fi reluat cursul prescripției inițiale.
În acest context, o abordare precaută ar presupune ca acțiunea în anulare să fie tratată ca o cerere de chemare în judecată și, astfel, să se considere că termenul pentru depunerea acesteia este suspendat pe durata stării de urgență. Observațiile anterioare cu privire la termenul de prescripție pentru depunerea cererii de arbitrare, sunt aplicabile și în cazul termenului pentru formularea cererii de anulare a hotărârii arbitrale.
- Măsuri provizorii și asigurătorii
Majoritatea instituțiilor de arbitraj oferă părților posibilitatea să obțină măsuri provizorii sau asigurătorii prin intermediul procedurii arbitrului de urgență (e.g. CACI-CCIR, ICC, LCIA). Această procedură poate fi de interes pentru părți pe durata stării de urgență, deoarece le poate permite obținerea unei soluții temporare rapide.
Procedura arbitrului de urgență se desfășoară, de principiu, în formă scrisă, astfel încât nu ne așteptăm ca pandemia COVID-19 să cauzeze perturbări majore în desfășurarea acesteia.
În ceea ce privește cererea de anulare a încheierii emise de arbitrul de urgență, trebuie avut în vedere că activitatea instanțelor de judecată din România este, în principiu, suspendată, cu excepția unui număr limitat de cauze ce prezintă o urgență deosebită. Deși cererile de anulare a încheierilor emise de arbitrul de urgență nu este enumerată în mod expres printre cauzele care vor fi soluționate pe durata stării de urgență, judecata acestora nu ar trebui suspendată, deoarece acestea fie privesc măsuri asigurătorii, fie pot fi asimilate ordonanțelor președințiale, care sunt ambele incluse în lista cauzelor ce vor fi soluționate în această perioadă. Însă, nu știm care va fi abordarea instanțelor sub acest aspect.
De asemenea, în considerarea disputei menționate mai sus cu privire la natura juridică a acțiunii în anularea hotărârii arbitrale, trebuie avut în vedere și faptul că în cazul în care acțiunea în anulare ar fi calificată drept o cale de atac și încheierile emise de arbitrul de urgență ar fi incluse printre cauzele pentru care judecata nu este suspendată, termenul pentru formularea unei asemenea cereri nu ar fi întrerupt potrivit Decretului privind starea de urgență.
- Posibile modificări viitoare
Cel mai probabil criza COVID-19 va impacta lumea arbitrajului și după ce va lua sfârșit. Astfel, e posibil sa asistăm la o creștere a numărului de dispute și la o schimbare a obiectului acestora: este de așteptat să apară mai multe acțiuni privind întârzieri în activitatea comercială sau încălcări contractuale din cauza perturbărilor create de această pandemie, în care să se pună în discuție forța majoră.
